Leggi la I parte

E' bene rilevare, innanzitutto, che la nuova legge sul diritto d'autore (L. 18/08/2000, n. 248) non riguarda esclusivamente il software, ma le "opere dell'ingegno" in generale: sono perciò presi in considerazione anche stampati e audiovisivi. Inoltre, essa costituisce una integrazione ad altre leggi precedenti (in particolare la L. 22/4/1941, n. 633, la L. 23/8/1988, n. 400 e la L. 5/2/1992, n. 93), le cui disposizioni vengono da essa sostituite o modificate. Tale situazione non aiuta certo a inquadrare la materia nella sua organicità; tuttavia la necessità di una profonda riorganizzazione del nostro ordinamento giuridico è sentita da tempo (e lo sarà, temo, per chissà quanto ancora) e non riguarda solamente lo specifico tema del presente documento.

Veniamo al dunque.

Uno degli aspetti più significativi della L. 248/2000 è l'allargamento della tipologia di azioni costituenti reato, unitamente all'inasprimento delle sanzioni (con rilevanza penale). Infatti, l'art. 13, comma 1, recita: "[...omissis...] Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore [...omissis...] è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta milioni. La stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. [...omissis...]".

Anche in questo caso non vi è alcun cenno alla regolamentazione delle licenze, perciò potrebbe essere considerato reato il copiare freeware (questo ci ricorda qualcosa, vero?). L'ancora di salvezza è offerta dalle espressioni "abusivamente" e "per trarne profitto"; è evidente (si spera!) che non è abusiva una azione consentita per esplicita volontà dell'autore, e che non si realizza alcun profitto copiando un software per l'uso del quale non si è tenuti a pagare. Si noti, però, che il concetto di "profitto" rappresenta un ampliamento del concetto di "lucro", adottato nella normativa precedente.

Infatti il "lucro" è un vero e proprio guadagno materiale, mentre con "profitto" si intende un vantaggio economico in senso lato, dunque anche il semplice risparmio derivante dal mancato acquisto della licenza d'uso. In altre parole, la normativa precedentemente in vigore sanzionava come reato la copia abusiva di software quando fosse ravvisato lo scopo di lucrare sulla medesima (in pratica: vendere le copie o utilizzarle in ambito professionale); ora, copiare software, anche soltanto per risparmiare, è reato, punto e basta. Ed è reato anche aggirare o eliminare l'eventuale protezione contro la copia: aspetto, questo, particolarmente grave perché non è chiaro se almeno il regolare acquirente del software abbia il diritto di effettuarne copie a scopo di back-up, a prescindere dal fatto che spesso le protezioni rendono detta operazione difficile o impossibile, ancorché essa sia lecita.

E, per chi copia, si profilano guai grossi: provate a copiare un cd e la pagherete cara. Tanto per cominciare, manca l'indicazione di una (auspicabile) proporzione tra gravità del reato (entità del danno provocato al produttore del software) e pena comminata: tocca al giudice, con buona pace del principio di equità della pena, decidere caso per caso. Inoltre, non sono previsti sconti di pena per l'azione colposa o di irrilevante entità, ma solo un inasprimento della stessa per situazioni di gravità particolare. Prosegue infatti il medesimo articolo: "[...omissis...] La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta milioni se il fatto è di rilevante gravità. [...omissis...]".

In più, con riferimento al nuovo testo dell'art. 171 bis della L. 633/1941 sul diritto d'autore, come sostituito dall'art. 13, L. 248/2000, c'è da sottolineare che il Legislatore ha eliminato l'inciso, previsto dal vecchio testo della norma, secondo cui l'autore dei fatti ivi previsti ne rispondeva penalmente "[...omissis...] sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate [...omissis...]". Ora il giudice non dovrà più compiere questo delicato accertamento: la mancata conoscenza da parte dell'autore del fatto che la copia del software non è autorizzata non impedirà più che egli ne risponda, comunque, penalmente.

Infine, la Legge in questione non prevede sconti di pena neppure in caso di colpa, concetto ben diverso e distinto dal dolo. Mi chiedo: quanti giorni di galera si fa, in genere, chi *uccida* colposamente una persona, ad esempio investendola con la propria automobile mentre quella attraversa la strada?

Oltretutto, se ben ricordo, la massima condanna nell'ambito di "Tangentopoli", otto anni di carcere, fu inflitta ad un imputato correo nella sottrazione di qualcosa come 150 miliardi alla Collettività attraverso pratiche di corruzione in ambito politico ed imprenditoriale; dividendo otto anni (circa 2900 giorni) per 10000 (fattore di proporzionalità nel caso della copia abusiva di un software venduto a un milione e mezzo di lire), si ottengono circa 8 ore (e ciò nell'ipotesi assurda che duplicare un cd equivalga, per gravità morale dell'illecito, alla corruzione). Al di là delle provocazioni, è evidente che le pene previste dalla legge in esame sono eccessive.

Non mancano, poi, le incongruenze. Se, da una parte, i contenuti della legge sembrano abbracciare il campo delle "opere dell'ingegno" nel suo complesso e riguardano, come si è detto, anche gli audiovisivi, dall'altra le disposizioni relative a questi ultimi appaiono più indulgenti. Ad esempio, l'art. 14, comma 1, recita: "[...omissis...] E' punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro: a) abusivamente duplica [...omissis...] un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, [...omissis...] dischi, nastri o supporti analoghi [...omissis...]".

Per quale motivo, nel caso degli audiovisivi, sanzioni analoghe a quelle sopra descritte relativamente al software vengono comminate solo nei casi in cui la copia sia effettuata per uso "non personale" e a fini di lucro? Si vuole forse presumere, per quanto palesemente assurdo, che la copia di un programma non possa mai essere destinata ad uso esclusivamente personale e che, nel caso degli audiovisivi, non si eviti l'acquisto del supporto originale? Sembrerebbe, piuttosto, che il Legislatore abbia recepito indicazioni e richieste provenienti dalle parti interessate, e che alcune di esse abbiano proposto con forza argomentazioni particolarmente persuasive.

Peraltro, in argomento di audiovisivi, si può osservare che può accadere (e nessuno se ne scandalizza) di acquistare a prezzo pieno una videocassetta e, l'indomani, vedere quel film trasmesso (in chiaro) da emittenti a diffusione nazionale. Per chi desiderasse un esempio concreto, il cartone animato "Bambi", della Walt Disney, normalmente in vendita su videocassetta VHS a prezzi oscillanti intorno alle 45000 lire, è stato trasmesso dalla RAI il 24 dicembre scorso: lascio immaginare la soddisfazione di chi lo avesse appena acquistato, magari per regalarlo a Natale... E non si dimentichi che "Bambi" frutta alla Walt Disney diritti (di diffusione cinematografica, televisiva, e su supporto audiovisivo per uso privato e per noleggio) da diversi decenni.

Ma torniamo al software. La legge non distingue tra software di recente rilascio e programmi ormai considerati obsoleti dallo stesso produttore, e perciò esclusi dal listino prezzi. Da più parti si sostiene che questi ultimi possano essere liberamente copiati ed utilizzati, in quanto, non essendo essi in vendita, l'azione non costituirebbe un danno per il produttore. Personalmente, temo che non sarebbe difficile, nel caso di una controversia legale, delegittimare detta tesi, con l'argomentazione che la legge non fa esplicito riferimento al danno per il produttore, ma piuttosto al profitto per l'utilizzatore, e basta considerare che il risparmio derivato dal mancato acquisto della versione a listino è inconfutabilmente una forma di profitto.

Come se tutto ciò non bastasse, il primo comma dell'art. 10 recita: "[...omissis...] la Società italiana degli autori ed editori (SIAE) appone un contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o multimediali [...omissis...] destinati ad essere posti comunque in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fini di lucro. [...omissis...]".

Il significato è chiaro: ogni cd o altro supporto contenente programmi, venduto o allegato a beni a loro volta venduti, deve recare il contrassegno SIAE (il famoso "bollino") e, dal momento che nulla viene specificato circa le licenze necessarie per l'uso di quel software, si deve presumere che anche i cd contenenti shareware e freeware, normalmente allegati a molte riviste del settore, siano soggetti alla norma, come, d'altra parte, è facile verificare.

Il problema (burocrazia a parte) è che la SIAE non regala affatto i suoi bollini, bensì li vende. Ma noi ben sappiamo che il freeware può essere duplicato e usato senza pagare licenza o diritto alcuno e lo shareware obbliga l'utilizzatore al pagamento di una somma di denaro solo qualora, dopo averlo giudicato idoneo ai propri fini, questi decida di servirsene con regolarità, ma non certo in forza della semplice acquisizione del software (tra l'altro, solitamente, l'autore indica in modo chiaro uno o più metodi per corrispondergli quanto dovuto).

A parte la macchinosità intrinseca di una ipotetica procedura atta a identificare tutti gli autori del software memorizzato sul cd e a corrispondere loro una quota del ricavato secondo le regole da essi stessi stabilite, è di per sè improbabile che venga pagato chi non lo richiede (freeware) e, del resto, solo l'utilizzatore può sapere, in base al proprio comportamento, se un compenso sia dovuto agli autori dello shareware.

Il bollino SIAE, invece, si paga comunque: è chiaro che detti costi si scaricano fatalmente sul consumatore (nell'esempio: il lettore della rivista). Vale dunque la pena di chiedersi a chi vada quel denaro: tutto lascia pensare che se lo intaschi la SIAE; a quale titolo e a quale fine, non è dato comprendere. Se così è, si tratta di una sorta di "tassa sul macinato", veicolata attraverso l'italica modernità del bollino autoadesivo.

Ma c'è di più: infatti, non è chiara la portata del comma 3 del medesimo articolo, in virtù del quale il contrassegno, secondo modalità e nelle ipotesi previste nel regolamento d'esecuzione, ancora da emanare, "[...omissis...] può non essere apposto sui supporti contenenti programmi per elaboratore disciplinati dal decreto legislativo 29 dicembre 1992 n. 518, utilizzati esclusivamente mediante elaboratore elettronico, sempre che tali programmi non contengano suoni, voci o sequenze di immagini in movimento tali da costituire opere fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere, non realizzate espressamente per il programma per elaboratore, ovvero loro brani o parti eccedenti il cinquanta per cento dell'opera intera da cui sono tratti, che diano luogo a concorrenza all'utilizzazione economica delle opere medesime. [...omissis...]".

In tali ipotesi, conclude detto comma, la legittimità dei prodotti dovrebbe essere comprovata "da apposite dichiarazioni identificative che produttori e importatori preventivamente rendono alla SIAE.". A parte ogni considerazione sulla discutibile formulazione di tale norma, la quale si limita a prevedere che sui supporti contenenti programmi per elaboratore il contrassegno "può non essere apposto", c'è da sottolineare che il regolamento d'esecuzione, cui la legge demanda la previsione di tale facoltà, dovrà essere emanato con decreto del Presidente del Consiglio "sentite la SIAE e le associazioni di categoria interessate" (art 10 L. 248/2000, comma 4).

Ci si domanda: Perché la SIAE? Essa dovrebbe avere il fine di tutelare i diritti degli autori sulle opere da essi "depositate", cioè inserite nel proprio archivio, ovviamente dietro pagamento di una quota di iscrizione. L'iscrizione è facoltativa, perciò chiunque può rilasciare "opere dell'ingegno" senza depositarle, rinunciando all'attestazione di proprietà intellettuale e alla tutela nella difesa del diritto allo sfruttamento economico che la SIAE può garantire.

Ma se io decido di vendere il software da me prodotto rinunciando alla tutela SIAE, per quale motivo devo comunque versare denaro nelle sue casse aquistando un bollino per ogni cd venduto? Non è sufficiente l'imposta che pago sul reddito che me ne deriva? E' evidente che, in tale situzione, posso valutare con maggior interesse l'ipotesi di depositare: dato che comunque devo pagare, tanto vale averne in cambio un servizio.

L'effetto è un accrescimento del potere economico e politico della SIAE stessa, in quanto essa "conta" in proporzione al numero degli iscritti, più o meno come avviene per i sindacati. Il ruolo della SIAE è stato, quindi, ulteriormente ribadito e consacrato come centrale dalla nuova normativa, che, peraltro, ha ad essa demandato importanti compiti di accertamento e vigilanza. In ogni caso, è opportuno precisare che nei luoghi non aperti al pubblico gli ispettori della SIAE non possono accedere senza l'autorizzazione dell'autorità giudiziaria. Gli stessi, inoltre, non sono agenti di polizia giudiziaria e non possono, pertanto, procedere alle attività proprie di questi ultimi (ad esempio: perquisizioni).

Infine, una chicca. Si legge all'art. 11, comma 1: "Il dipartimento [...omissis...] realizza e promuove campagne informative attraverso la televisione, la radio, il cinema e la stampa quotidiana e periodica, volte a sensibilizzare l'opinione pubblica sulla illiceità dell'acquisto di prodotti delle opere dell'ingegno abusivi o contraffatti. [...omissis...]". Siamo proprio sicuri che il famoso spot della BSA sia stato pagato dalla BSA?

Nulla dice la Legge circa la tutela dell'acquirente, per il quale continuano a valere le garanzie generiche previste dal Codice Civile, con particolare riferimento alle clausole vessatorie (esclusioni di garanzie particolarmente importanti, sede del Foro di competenza per eventuali controversie, etc.); tuttavia si tratta di una tutela insufficiente, in quanto è necessaria una azione legale per poterne usufruire: non bisogna dimenticare che l'acquirente di un software (o della corrispondente licenza d'uso) spesso ha come controparte una multinazionale e si trova pertanto in una posizione di palese ed incolmabile svantaggio tecnico, economico e "politico", senza contare che, nella realtà italiana, l'amministrazione della giustizia è afflitta da gravi problematiche, tristemente note alla cronaca.

Dal quadro sin qui delineato emerge una normativa fortemente sbilanciata a favore della parte economicamente (e per ciò stesso politicamente) predominante, tanto da insinuare un dubbio di corporativismo. Infatti non c'è dubbio che ci troviamo di fronte ad un notevole inasprimento delle sanzioni penali per gli illeciti in questione. Inasprimento tanto più significativo, se si considera che il nostro Legislatore ha, per contro, recentemente depenalizzato (non sempre saggiamente) numerose condotte illecite, anche di una certa rilevanza. La nuova normativa sul software sembrerebbe il frutto anche di pressioni dei grandi gruppi produttori: l'azione delle "lobbies", in Italia e negli altri paesi della U.E., non è altrettanto visibile che negli U.S.A. (dove è, per così dire, "istituzionalizzata"), ma può essere altrettanto efficace ed incisiva.

E' sacrosanto tutelare gli interessi di chi trova nella produzione di opere dell'ingegno la fonte del proprio reddito (il programmatore, ma anche il musicista, lo scrittore, etc.), tuttavia sembra davvero eccessivo equiparare (data la tipologia e l'entità delle pene previste) la duplicazione di un programma commerciale al furto o ai reati contro la persona; sono perciò convinto che la normativa vigente necessiti una radicale revisione.

Continua...

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